上海工会智库

2017年第7期(总第007期)

 

 

网约用工规制路径及网约工权益保障

----美国与法国的实践

 

与在中国一样,共享经济在西方世界也正在呈现出爆炸式的增长,而美国和法国是共享经济最为发达的西方国家。在美国,不仅诞生了诸如网约车巨头优步和共享房屋巨头Airbnb等共享经济的龙头企业,而且目前约三分之一的劳动力不属于传统就业的范畴,预计到2020年,这一比例将增加到50%。1在法国,约90%的法国人使用过共享经济平台的服务,优步拥有230万从业者, Airbnb拥有1000万套房源;据估计,法国等欧洲国家的共享经济平台的交易额将在未来10年内增长20倍。2然而,共享经济在便利人们的生活,创造就业,促进经济增长的同时,也给各国带来了诸多挑战和问题。其中,最大的挑战之一就是如何在法律层面规制网约用工、保障网约工的正当权益。针对这一问题,美法两国已经率先做出了一些有益的探索。本智库拟对此做一简要的梳理和介绍,以期为国内的立法司法实践及工会工作提供一些借鉴和参考。

 

一、美国:现有争论与移动福利法案的提出3

在美国的司法实践中,基于互联网提供劳务是否应认定为劳动关系一直存有争议和分歧。2015年,加州劳动标准执法处(California Labor Commissioner)认定优步司机属于劳动者,应当获得失业保险等权益。之后,O'Connor等司机向加州地方法院提出了集体诉讼,要求优步公司承认他们是劳动者,由此在美国引发了关于网约工劳动者身份及其权益保障的讨论与博弈。

(一)雇佣劳动者还是独立承包人?

优步公司认为,这些司机是其商业伙伴或者独立承包人(independent contractor),并非法律意义上的雇佣劳动者,4并以此为由要求法院依据简易程序驳回司机的起诉。但是,法院拒绝了优步公司的要求,而是首先从五个方面审查了优步公司对于司机的控制程度。

1.工作量。优步公司认为,公司仅要求司机每180天至少运送一位乘客,而且司机也不需要接受公司的任何指令,可以完全根据自己的情况决定任务量。但是,法院指出,公司在员工手册中规定了接单的比例,如果乘客发出请求而被司机拒绝都会被记录在案,并作为公司是否终止司机合同的依据。

2.工作着装。优步司机指出,公司要求司机的着装显得专业化。公司回应称,这只是建议。然而,法院认为,公司的要求并不仅仅是建议。已经有证据显示,有司机因为未能符合着装要求而被终止合同。

3.监督方式。优步公司主张,因为司机开着自己的汽车运送乘客,所以无法对他们进行监督。然而,法院发现,优步的乘客被要求给司机打分,司机的每一次承运都会受到顾客的监督,而这种监督是为了公司的利益,因为公司将使用评分的排名来决定哪些司机会被解除合同。因此,法院认为,司机可能在任何时间受到监督,公司对于司机的控制实际上是非常惊人的。

4.工作时间。 优步公司提出,司机可以选择任何时间工作。法官认可这一点,但是指出,仅靠时间上的灵活性并不能排除雇佣关系的存在。

5. 其他因素。法院还考察了其他因素,比如司机一般都拥有自己的车辆并可以雇佣其他司机以自己的名义驾驶,但是法院认为,这些因素的重要性非常模糊。

综合以上分析,法院认为,优步司机是否应认定为雇佣劳动者,既是法律问题也是事实问题。因此,该案将进入正式审理阶段,由陪审团来决定司机是否属于雇佣劳动者。然而,因为优步司机的集体诉讼资格等程序问题,该案至今仍未进入正式审理程序。

(二)第三类用工形态

虽然法院对于优步司机劳动关系的认定仍基于"雇佣劳动者--独立承包人"这一两分法框架,但一些美国学者认为,网约工是一种新型用工形态,现有劳动法体系无法准确定位这种关系,应考虑单独设立一个种类。

例如,赛斯·哈里斯(Seth Harris)和阿兰·克鲁格(Alan Krueger)提出,网约工是介于雇佣劳动者与独立承包人之间的独立劳动者(independent worker)。他们认为,优步司机与传统的劳动者有两大不同:首先,工作时间和休息时间很难区分。其次,优步司机实际上也可以为多个雇主工作,比如在车上安装Lyft应用程序(Lyft是另一家网约车公司,与优步的运营模式相同),就可以为两个雇主工作。因此,优步司机应该属于第三类用工群体。

詹姆士·索洛维克(James Surowiecki)虽然没有在理论上对此进行探讨,但是他建议在实践中将劳动保护责任分拆:雇主承担一部分,比如工伤保险,而优步司机也承担一部分原来应由雇主承担的责任,比如养老保险和医疗保险。

马修·费金(Matthew Finkin)则以工业家庭工人(industrial homeworker)为例讨论法律应如何对优步司机进行保护。工业家庭是一种生产组织形式:商人在分发任务时,向工人提供原料,并预付部分工资,其余部分在工人交付成品时结清。这种模式和优步模式近似----雇主不提供场地和设备,不需要现场监督工人的劳动,工人的工作时间比较灵活。因为工业家庭工人既不属于雇佣劳动者也不属于独立承包人,所以一些州在立法时将工业家庭工人列为单独的群体。费金认为,优步司机的保护立法可以借鉴这一模式。

(三)组建工会的法律障碍

为切实维护自身的权益,优步司机也尝试组建自己的工会,但是由于他们还没有被法律正式认定为雇佣劳动者,所以无法组建工会。例如,2015年西雅图市试图通过地方立法赋予优步司机成立工会的权利,但是被联邦法院叫停。纽约市则探索协会模式,由优步公司和工会成立一个协会,该协会没有集体谈判和罢工的权利,但是可以通过促进公司和司机之间的沟通交流来保障司机的权益。

1.工会模式。2015年12月,西雅图市议会通过法案,允许优步、Lyft等网约车企业的司机成立工会。西雅图是第一个通过法案允许优步司机成立工会并与企业进行集体谈判的城市。但需要注意的是,该法案并没有对优步司机是否属于雇佣劳动者做出认定,仅仅宣称将建立一套优步司机可以选择排他性谈判代表的程序。一旦谈判代表被政府确立,优步公司将被要求与谈判代表就费率、最低工资、工作时间等内容进行谈判。虽然法案中没有使用工会一词,但是这一运作模式被认为是工会模式。

然而,美国商会和优步公司相继就该法案向联邦地方法院提起诉讼。他们认为,优步司机不具有雇佣劳动者的身份,属于独立合同工,而按照美国《劳动关系法》,独立合同工没有组织工会的权利。西雅图市则向法院提出,虽然联邦法律没有规定独立合同工组建工会的权利,但是州政府和地方政府有权规定独立合同工的工会事务。西雅图市还指出,联邦法律同样没有赋予公务员组建工会的权利,但是根据州法,公务员可以成立工会。

2017年4月,西雅图市的联邦地方法院法官罗伯特·拉斯尼克(Robert Lasnik)发布了禁止令,叫停了该法案的实施。该法官表示,法院将在仔细考虑后决定西雅图市的规定是否能在法律所要求的严格审查中生存下来,在此之前,保持现状对社会有利。

2.协会模式。在纽约,优步公司与国际机械师和航空航天协会(一个汽车司机的工会组织,International Association of Machinists and Aerospace Worker)合作,成立了独立司机协会(Independent Driver's Guild),成立伊始就吸引了3万多名会员。该协会承诺将帮助司机维护权利,包括和优步公司定期会谈讨论如何增加司机的福利,比如提供折扣价的法律服务、道路救援和人寿保险,也包括提供新的申诉程序以及针对公司冻结司机APP的上诉程序。但是,独立司机协会的定位不是工会,不能代表司机进行集体谈判,更不能举行罢工。在目前优步司机法律身份不明朗的情况下,以协会模式来保护司机的利益也不失为一种权宜之计。

(四)移动福利法案的提出5

尽管以优步司机为代表的网约工是否应认定为第三类用工群体远未有定论,但如何为网约工提供必要的社会保障却是一个亟待破解的难题。5月24日,弗吉尼亚州民主党参议员Mark Warner向国会提交了一份名为《独立劳动者移动福利试点项目法》(The Portable Benefits for Independent Workers Pilot Program Act)的草案。这是在联邦层面提出的第一份应对网约工社会保障福利缺失问题的法案。如果该法案获得通过,那么国会将拨款2000万美元成立一个基金,其中500万美元用于现有移动福利项目的试点,1500万美元用于鼓励发起新的移动福利项目,而非政府组织、初创企业和工会都可以向该基金提出申请。

所谓"移动福利"(Portable Benefits)是指与一家或同时与多家企业签订合同的独立承包人(independent contractor)应与他所从业的企业共同向某个基金缴费,该基金可用来向从业者提供医疗保险、工伤保险甚至支付退休金;但不同于传统的、与一份固定工作绑定的社会保障基金,该基金账户可随从业者"移动",即从一个平台企业到另一个平台企业或者从一份兼职工作到一份全职工作,等等。

Mark Warner参议员指出,人们应该打破这样的思维定式,即获取社会保障的唯一方法是成为一个全职的正式雇员。他说:"移动福利的概念可以演化为第三类用工群体的认定,而更灵活的福利体系将对传统的福利体系形成补充"。

事实上,美国的某些州也提出了类似的移动福利法案。在华盛顿州,立法者正在审议一项要求平台公司将每笔交易金额的25%支付给一个福利基金的法案。纽约州议会也提出了一个类似的(虽然不那么慷慨的)草案,而州长Andrew Cuomo则组建了一个工作组专门对此进行调查研究。然而,在纽约州提出的草案中,共享经济从业者将被法律认定为独立承包人(independent contractor),而非雇佣劳动者(employees)。

由于当前优步司机正在对优步公司进行集体诉讼,要求优步公司承认他们的雇佣劳动者地位,因此问题在于,如果以上这些移动福利法案得以通过,是不是就坐实了优步司机并非雇佣劳动者而是独立劳动者或者独立承包人?正因为如此,移动福利法案的提出也引致了不少批评。例如,哈佛大学法学院教授Maia Usui和国家劳动关系委员会前主席Wilma Liebman就认为,移动福利基金的提出可能成为技术行业摆脱对其雇员的法律义务的一个潜在途径。

 

二、法国:纳入自由职业者范畴

与美国不同,法国已通过立法明确了共享经济从业者的身份定位。2017年初,法国国会通过法案,规定将拥有一定收入的网约车和共享住房的从业者纳入自由职业者范畴,在承担相应税收的前提下合法运营,这标志着欧洲共享经济最为发达的法国正式承认共享经济的合法性,并开始对其进行系统化监管。6这一立法主要基于以下三个方面的考虑。

首先,共享经济已经对法国传统行业从业者造成了巨大的冲击,特别是以优步为代表的网约车行业以及Airbnb为代表的共享房屋行业。例如,面对优步等网约车平台提供的低价优质服务的冲击,法国出租车行业曾多次发动罢工抵制网约车。

第二,更重要的是,共享经济对法国社会模式造成的冲击。众所周知,法国是一个高税收高福利的国家。高福利得以维持的基础是企业和个人共同缴纳税收,但共享经济从业者如优步司机群体往往不按实际收入报税。这一方面造就了大批不受劳动法规保护的劳动者,另一方面带来税收的丧失,危及普通行业从业者的福利。如果越来越多的法国人为规避税收而专职从事网约车等共享经济行业,就意味着很多行业将出现不同类型的劳动者地位和税收不平等的局面。

第三,根据经济学家的测算,共享经济行业中的独立劳动者的工作效率往往低于在普通企业工作的同行,这是企业组织带来的高效率。这很可能形成低效率服务通过避税淘汰高效率服务的困局,因此法国国会立法规范共享经济专职从业者地位并按其实际收入征税正是为了防止这一现象的发生。

 

三、评论与建议

以上介绍和梳理表明,美法两国已经在司法和立法层面对网约工的身份认定和权益保障展开了一系列讨论和博弈,从而探索符合本国国情的共享经济下的网约用工规制路径。西雅图市甚至还尝试赋予网约工组织工会的权利,但是被地方联邦法院叫停。

本智库认为,从共享经济规模、就业人口数量、社会保障水平等各项指标来看,中国的情况与美国更为近似,因此美国在网约用工规制方面的探索与实践对中国更具有参考借鉴价值。这是因为,一方面法国虽然共享经济很发达,但是其规模与从业者数量显然无法与中美两国相比;另一方面,更为重要的是,法国的社会福利水平远高于美国和中国,正是为了维持高福利,法国才立法明确规定将拥有一定收入的网约工纳入自由职业者(独立劳动者范畴,并要求其承担相应的纳税责任。换言之,无论如何,法国的社会福利体系已经覆盖了共享经济从业者这一群体。总之,国情不同,网约用工规制路径也必然不同。

因此,关于网约工的权益保障,本智库提出如下几点建议主张:首先,在司法层面必须坚持"事实第一原则",依法认定网约工与平台企业之间是否存在劳动关系。近日,北京市朝阳区法院经审理后确认"好厨师"APP与7名厨师之间存在劳动关系,并要求上海乐快信息技术有限公司对7名厨师做出赔偿。这对今后我国的网约工劳动争议案件具有标杆意义。

第二,在立法层面要充分考虑将劳动关系与社会保障相分离,尽快出台相关立法或地方性法规,要求政府、平台企业为网约工提供必要的社会保障,逐步建立起统一、全覆盖的社会保障体系,不断提高我国的社会福利水平。此外,针对"非标准劳动关系从业者"或"非劳动关系从业者"等新型劳动者群体,立法上也要尽快做出界定,以适应我国共享经济的发展趋势。

第三,各地工会组织要根据本地区经济社会发展的实际情况,积极探索"网约工建会"的实现路径。随着网约用工规模的不断扩大,工会要不断扩大工作覆盖面,将网约工这一新型的灵活就业群体纳入到工会体系中,借助工会力量维护其合法权益。此外,工会要不断创新组织管理手段,借助互联网技术为网约工提供多样化的服务,比如法律援助、继续教育培训和咨询等,把分散的网约工吸引过来、组织起来、凝聚起来。

 

1  Caroline O'Donovan, A Senator Just Introduced the First-Ever National Gig Economy Bill, https://www.buzzfeed.com/carolineodonovan/a-senator-just-introduced-the-first-ever-national-gig?utm_term=.kyyrX1m3r#.mnayNzpqy201769日访问。

2  昭杨:"法国共享经济中的繁荣和隐患",《改革内参》,综合 15 / 2017,第45-46页。

本部分的论述主要基于柯振兴:"网约用工的规制路径及权益保障----以美国Uber司机为例",《工会理论研究》,2017年第3期。

4 如果认定为独立承包人,虽然对一些兼职司机来说影响不大,但是对一些全职司机来说(很多优步司机都是从出租车司机转行而来),他们将无法获得与劳动者身份相关联的失业保险、工伤保险、最低工资和加班工资,也无法获得联邦法律给予的反歧视、无薪病假(产假)等保护。最后,他们也没有集体谈判的权利。

参见Caroline O'Donovan, A Senator Just Introduced the First-Ever National Gig Economy Bill, https://www.buzzfeed.com/carolineodonovan/a-senator-just-introduced-the-first-ever-national-gig?utm_term=.kyyrX1m3r#.mnayNzpqy201769日访问。

6 昭杨:"法国共享经济中的繁荣和隐患",《改革内参》,综合 15 / 2017,第45-46页。



                     撰稿:朱鸣      责任编辑:牛雪峰      审核:张炜