上海工会智库

2017年第1期(总第001期)

 


"网约工权益保障研讨会"综述


4月6日,由上海工会管理职业学院和劳动报社共同主办的"网约工权益保障研讨会"在劳动报社召开。来自学界、平台企业、劳动保障部门、司法界与工会界的十余名专家学者围绕会议主题踊跃发言,进行了较为深入的探讨,提出了一些有益的建议。

与会者讨论的核心问题是:网约工这一新型用工形式是否可以认定为劳动关系?如果不能认定为劳动关系,那么网约工的社会保障等基本权益如何得到维护?工会在维护网约工权益过程中应该有哪些作为?以下就各界对这些问题的立场和观点作一简要的概述。

 

平台企业与劳动保障监察部门的观点

"公司+员工"到"平台+个人"

"滴滴出行"公关总监崔衍超明确指出,平台与司机之间是一种合作关系,不存在劳动关系。2016年7月交通部联合六部委正式发布的《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条规定,网约车平台公司应当......与驾驶员签订多种形式的劳动合同或者协议,明确双方的权利和义务。他据此认为,这一规定无疑为平台企业与网约工之间架起了更多的合作桥梁,不再是公司与员工的(劳动)关系,而是平台与个人的(合作)关系。目前在全国范围内,加盟滴滴的司机达200多万人,他们或以私家车加盟(驾驶员以兼职的居多),或以通过租赁公司的方式加盟(驾驶员以全职的居多)。在上海,加盟滴滴的司机以兼职为主,每天完成订单量50万次左右;约1/4的网约车驾驶员的月收入超过4000元;63.1%的驾驶员兼职月收入超过2000元,且大多为闲暇或者周末接单,体现了共享经济的特性。他还引用一份第三方的研究报告指出,到2020年,在共享经济领域内提供服务的人数将超过1亿人,其中全职就业的劳动者达2000万人,越来越多的人会从劳动合同关系走向劳务合同关系,从雇佣式就业走向创业式就业,从全职工作走向兼职分时工作;共享经济将重塑社会组织,现在的"公司+员工"的方式也会逐渐被"平台+个人"的方式所替代。

新业态下传统劳动关系向民事合作关系的转变

市劳动保障监察总队支队长严波似乎呼应了崔衍超的观点。他根据市劳动保障学会的一项调查指出,互联网平台企业与劳务提供者之间既有建立劳动关系的,也有通过外包、劳务派遣等方式形成"非标准"劳动关系的,但是更多的还是签订合作、承揽等协议来建立民事合作关系的。就此不难发现一种新趋势:在新型经济业态下,传统劳动关系正在向民事合作关系转变。这是因为民事关系对劳动者而言具有就业更具灵活性、工作更具自主性、劳动更具独立性、收获更具经营性等特征,而互联网平台企业也倾向于通过签订合作协议、遵循合作流程、不干预具体服务过程等方式来规避标准劳动关系的相关属性。但是,通过互联网平台获取信息、提供服务的劳动者可能没有缴纳任何社会保险,一些平台企业也没有为劳务提供者购买意外伤害等相关保险,这不利于劳务提供者抵御服务过程中的职业伤害风险。

 

二、司法界的观点

网约工游离于社会保障体系之外是个大问题

上海市第一中级人民法院王剑平认为,上述《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》第18条的规定为界定平台企业与劳动者之间的关系提供了一个范例,即企业用工允许非劳动合同制的存在,这是用工形式和管理上的一个创新,值得肯定。劳动关系认定的核心问题是有无从属性。从我国现行的劳动法的角度来看,判定网约工与平台企业之间是否存在劳动关系有很大的难度,对于具体个案,需要具体情况具体分析。但是在我国,如果网约工与平台之间不构成劳动关系,那么就意味着他们没有社会保障,随着共享经济的发展,未来将有很大一个劳动者群体游离于社会保障体系之外。这是一个大问题,须未雨绸缪。他提出两种解决思路:1. 认定为"非标准劳动关系",这样可以提供工伤、医疗等基本保障。2. 不认定为劳动关系,但是要为网约工购买强制保险,在上海,建筑行业就采取了类似的办法。总之,既要保障网约工的基本权益,又要保证共享经济的健康发展。

为网约工开通社会保险途径

上海市第二中级人民法院乔蓓华认为,新业态下的用工形态很复杂,因此简单地对某一业态的用工性质做出单一的判断是不科学的。她提出四点建议:1. 慎重认定劳动关系,给共享经济的发展留有空间。在我国目前的劳动法框架下,"灵活就业"仅指非全日制、劳务派遣等用工模式,但并不包含网约工,因此要考虑非标准劳动关系制度规范的重构。2. 强化平台企业的相应责任,保障劳动者的合法权益。虽然网约用工向非劳动关系转化的趋势在逐步加大,但是网约工与平台之间也不是完全平等意义上的民事合作关系,如果将经营中的风险全部转嫁给劳务提供一方,显然不符合权利义务相一致的原则;而如果将其定性为一种非标准的劳动关系,要求平台承担一定的企业责任,那么在目前法律无明确规定的情况下,需要一定的政策支持。3. 加强政府部门的监督指导,做好事前防范。政府相关部门有责任加强对网络平台营运资质的审查,以及对其费用结算、用工管理等方面的监督与指导。4. 为劳动者提供相应的社会保障。随着共享经济的发展,许多矛盾会显现出来,需要未雨绸缪。其中,最容易突出的矛盾是意外事故后的保障以及医疗、养老等问题。如不属于劳动关系,一旦发生工伤等情形,靠劳动者自身的力量根本无法解决问题。从近几年司法实践来看,社会保障已不再是与劳动关系密不可分了,可以开通一定的社会保险途径,集平台、社会和个人之力给予劳动者一定的社会保障。当然,这些都需要相应的制度设计才能解决。

破除劳动关系壁垒,建立统一全覆盖的社会保障

就网约工的社会保障问题,蓝白律师事务所陆胤也提出了两点建议:1、目前的社保制度存在很多漏洞,将一个已存在很多问题的制度随意扩大化是不明智的,因此要对现有制度进行改革、优化,要建立起统一、全覆盖的社会保障体系,破除劳动关系的壁垒。2、网约工和平台间究竟建立劳动关系还是合作关系,应当让当事人自由选择。毕竟,讨论网约工的权益保障的目的,不是把人员困在一个单位里,而是要让他们充分发挥自己的才能,有更多的自由选择权。

依法认定性质,依法保障权益

上海市劳动人事争议仲裁院邱宝华在提交的书面发言中认为,对于网约工这类就业形态可以在"依法认定性质、依法保障权益"的原则下调整。1、属于劳动关系的按现有法律法规执行,例如,根据《劳动合同法》、劳社部发[2005]12号文等相关规定,可以确立为劳动关系的,要按照劳动关系予以认定并保障劳资双方合法权益。2、属于其他民事关系的,纳入民事范畴调整。根据民事法律规定,平等民事主体之间根据意思自治原则协商确定各自的权利义务,属于民事关系的(例如劳务关系、居间关系等等),按照民事法律有关规定予以处理。3、对于尚不能清晰地划入劳动关系或民事关系的情形,要深入分析研究。总之,要遵守法律的基本精神和原则,也要尊重市场规律,对新生事物,要允许市场主体根据客观实际,探索适合新型就业的行为规则,为上海科创中心建设积累实践经验。在这个过程中,要避免两种情形,一种是侵害从业人员基本权益(包括当期权益和长期权益),另一种是将劳动关系泛化,限制当事人的自主权。在此基础上,也要采取措施预防争议的产生。

 

三、学术界的观点

"事实第一原则"

华东政法大学李凌云认为,在共享经济中,各种就业形态五花八门,不能一概而论网约用工是否算做劳动关系,需要结合具体的案情做出具体的判断。如果要认定双方的关系,应该基于国际劳工组织2006年发布的《雇佣关系建议书》(第198号)确立的"事实第一原则",根据劳务提供者提供的证据再做认定。就从属性而言,她指出,当前网约用工的人格从属性和组织从属性正在弱化,而经济从属性正在凸显。她主张,要防止劳动关系的泛化,将劳动关系与社保关系相分离。为此,她建议,对于网约工权益,应停留在非劳动关系进行保障(例如,日本将只存在经济从属性的用工方式确定为"契约劳动",并对其有一定的保护),并进一步完善非劳动关系从业人员的社会保险制度。

制度建设没有跟上社会创新的脚步

上海社科院杨鹏飞认为,作为一种新的用工形式,网约工是和互联网经济所催生的新业态紧密联系的。他指出,很多行业都可以通过与互联网结合从而进行流程再造,这个趋势是完全可以预见的,如果不及时对相关的平台及用工形式加以规范,网约用工势必无序泛滥蔓延,进而损害劳动者的合法权益。他认为,目前我国学界及司法界大多不倾向于将网约用工认定为劳动关系主要有三个原因:第一,互联网带来的业态创新、就业创新非常复杂,全社会在一时之间尚难以把控。第二,由于社保和劳动关系绑定,导致当前企业的负担比较重,如果将网约用工认定为劳动关系,会给企业和劳动者都带来较大压力。企业和劳动者是社会财富的创造者,因此给他们适当"松绑",降低劳动关系用工带来的不合理的成本负担,也是重要原因。第三,在具体的司法实践中,如果将网约工认定为传统意义上的劳动关系,将会自缚手脚,对各方都显得不够公平。在当前制度建设、法制建设没有跟上社会创新脚步的时候,盲目套用过去的规矩来处理现在已经发生变化的情况,必然造成不良的结果。

以网约工参保带动基础养老金全国统筹

上海人力资源社会保障杂志周斌认为:1、企业用工允许非劳动合同关系,但不能长期允许无社会保障。"网约工"是一种新的就业形态,如果暂时不能确定法律关系,在现行的社会保障体系下,对于没有参保的"网约工",不宜轻易否认劳动关系,否则所谓"网约工"难免成为规避法律法规、侵害职工合法权益的避风港。2、立法上做到人人有保,不能留下空白。把农民工包括"网约工"纳入职工保险体系,可以扩大社保征缴的覆盖面。现在全国还是一亿多农民工没有参保,其中有很多是"网约工"。对于没有保障的"网约工",不能只解决医疗保险、工伤保险待遇等即时性的问题,而对于他们的养老保险等参保问题视而不见。3、"人人参保"应循序渐进,不能操之过急,这取决于基础养老金全国统筹的进展。他提出,能否把"网约工"中的外地户籍的灵活就业人员先纳入全国统筹,实行统一的全国缴费标准,先行试点,然后总结经验,以点带面,最后走活基础养老金全国统筹这盘棋。

司法探索先行,社会保障优先

上海财经大学王全兴指出,共享经济的前景非常可观,但未来是否可成为我国的支柱产业以及劳动力就业的大方向,仍是一个未知数。基于此,他认为应该坚持两个原则:一是网约工权益保护与新经济发展并重,保证就业质量,推动大众创业、万众创新。二是现行的政策法律工具与创新政策法律工具相结合。他认为,劳动法的传统原理并未过时,在网约工与平台间的劳动关系认定上,要看四个标准:1、有无部分组织从属性;2、有无部分经济从属性;3、劳动有无继续性;4、平台有无得利、得利多少。他指出,劳动关系认定问题有两条解决路径。一条是立法,另一条是司法。德国、意大利都是通过立法解决的,德国称网约工为"类似劳动者";而日本是司法解决,把介于劳动关系和劳务关系之间的用工称为"契约劳动",具体由法官判断。他认为立法解决是方向,中国虽然目前没有明确立法,但也不能急于立法,因为社会关系还没有定型,将来业态形势如何变化难以预测。最好的解决路径是:立法和司法相结合,让司法先行探索,等社会关系定型后再来立法解决,同时保持立法的弹性。对于如何立法,他认为,一、社会保障优先。目前,劳动关系认定和社会保险是捆绑在一起的,应该适当脱钩。二、劳动基准和劳动关系也要脱钩。新型劳动关系即使不纳入《劳动法》,也应该纳入民法,作为特别法,给予倾斜保护。在立法上,应该先让平台出台规则,然后行业确定规则,再上升到国家立法层面。要推动这些问题解决,离不开政府、平台和行业协会三方协同。比如,政府可以设置门槛,要求平台缴纳社保,不缴纳不让进。平台也可以有优胜劣汰的机制,只有保护网约工,才能有稳固、优秀的人力资源。另外,行业协会也应该发挥管理作用。工会正面临职能转变,以前对应的是劳动关系和劳动者,现在是非劳动关系和劳务者,这将是工会工作革命性转变。

 

 四、工会界的观点

 为灵活就业群体搭建基本社会保障平台

就网约工的权益保障,上海市总工会黄琦认为,工会理应维护劳动者享受平等就业和自主择业的权利。当下,工会一是要积极呼吁立法立规来完善灵活就业劳动者的保障制度。美国的一些工会活动家签署了一个"独立工作者共同基准宣言",号召建议建立一个"可转移的分享经济社保账户",来保护共享经济中的灵活就业的劳动者的基本社会保障。我国也应当借鉴市场经济国家劳动立法的经验,为网络就业等灵活就业群体设计一个基本社会保障平台。同时对快递、配送、物流的网络工群体,在劳动过程中交通安全事故易发多发之现状,应完善制定类似工伤保险的工作保险制度。二是加快调研了解新业态劳动者的维权需求,基层工会的组织形式架构亟待根据新业态的发展趋势去构划创新,突破企业工会组织模式,建立健全基层群团工作服务站,探索创新一些实事项目让新业态就业的劳动者感受到工会组织的关心和关爱。三是工会的法律援助工作要拓展援助外延,创新援助内涵,要进一步为新业态就业的劳动者获得体面劳动而提供好法律援助服务。特别是当群体性纠纷发生时,工会应当义不容辞的出手给予帮助。

工会维护网约工权益的四个方面

上海工会管理职业学院王仁富认为,由于"网约工"大多为兼职工作,且看重短期获利,目前对于其基本权益保障的需求尚未充分释放。可以预见,随着共享经济的发展,网约工权益保障与现行制度设置的矛盾将愈发突出。鉴于网约工权益保障方面的现实困境,工会组织可从以下方面加以考虑:一是创新工会组织形式。随着网络用工规模的不断扩大,工会要不断扩大工作覆盖面,将网约工这种新型的灵活就业者也纳入工会体系中,借助工会力量维护其合法权益。二是发挥行业工会的作用。行业工会是由同一行业从事相同或相近工作的人所组成的,更适应于对分散的、易流动的网约工个体,通过扁平化的管理机制将其组织起来,推动行业性集体协商、完善行业工时及行业劳动保护标准等。三是创新工会组织管理手段,借助互联网技术的应用,给网约工提供多样化的服务形式和服务内容如法律援助、继续教育培训和咨询等,把分散的网约工吸引过来、组织起来、凝聚起来。四是将网约工社保问题纳入工会视野。面临越来越多的网约工社保权益保护问题,工会应进一步推进工会在社保方面的立法参与和维权监督工作。总之,在互联网背景下,工会必须主动适应网络用工模式的要求,切实维护网约工的合法权益。

三项基本保护不能少

上海市总工会谈育明认为,网络用工肯定不是标准的劳动关系,也不是完全民事关系。如果是专职的网络用工,则更靠近非标准劳动关系。非标准劳动关系中出现了网络用工形式,可以定义为特别劳动关系,它跟特殊劳动关系又有些区别。他认为,网约工的人格从属性、经济从属性与组织从属性是分离的。网络用工当中的劳动关系发生了四个分离:劳动关系与工作场所的分离,劳动关系与持续性相分离,劳动关系与直接管理相分离,劳动雇佣与使用相分离。应该规定三项对网约工最基本的劳动保护,即工伤保险、社会保险(医疗、生育、失业等)、工作时间约定(例如,8小时工作时间加上3小时加班时间,总共不能超过11小时)。

创新保障缴费方式

闵行区人大常委会副主任俞莉红认为,不管是标准、非标准劳动关系,还是特殊劳动关系,无论是网约还是其他用工形式,网约工都为社会提供了劳动,都是劳动者。劳动法律调整的范围、对象、内容应该随着形势变化而调整。她认为,目前社会保障制度对非正规就业劳动者的保障力度大大低于正规就业的劳动者。她建议,无论是平台、网约工,还是接受服务的社会公众,都应给每一次劳动提供保障。保障不能单纯由政府或者平台来提供。可以考虑,劳动者像缴纳税收一样,在每次劳动过程中,给自己的社会保障留下一定资金,而平台在每一次招募获益中,也留一定的保障资金。

善待网约工

最后,上海工会职业管理学院党委书记、劳动报总编王厚富代表会议主办方呼吁,善待网约工群体。他说:网约工已经成为上海劳动者的重要组成部分,网约工应该得到与他的劳动付出相适应的更体面、更公正的待遇,其中包括社会保障、劳动保护和组织起来的权益。过去在工业化时代形成的传统的标准的劳动关系、用工形式,因为共享经济的发展正在加速解体,更加灵活的、分散的就业形式还将会迅猛发展,对网约工这样一个大的就业群体,应该在就业、社保、劳动安全等一系列劳动标准方面加快顶层设计和制度安排。作为平台企业,善待网约工群体是一笔划算的买卖;作为立法、司法、执法等部门,善待网约工是应当承担的社会责任;作为学界、高校、科研机构,善待网约工是知识分子应具备的道德情怀;对工会组织,及时了解、反映网约工的诉求,是工会组织的基本职责。

           撰稿:朱鸣       责任编辑:朱懂理      审核:张炜